詹志刚--武汉PPP项目律师

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试论我国企业并购的反垄断控制标准

2018年5月23日  武汉PPP项目律师   http://www.zzgppplaw.com/
一、 企业并购的概念及问题的提出
  (一)企业并购的概念。企业并购一般包括企业的兼并与收购两个方面,英文用m&a(merger & acquisition)来表达。但严格来说企业的兼并与企业收购二者并不完全一致。对企业兼并,国际上多采用《大不列颠百科全书》中的解释即:“企业兼并是指两家或更多的独立的企业、公司合并组成一家企业,通常由一家占优势的公司吸引一家或更多的公司。兼并的方法:1、可用现金或证券购买其他公司的资产;2、购买其他公司的股份或股票;3、对其他公司股东发行新股票以换取其所持有的股权,从而取得其他公司的资产和负债。兼并的方式:1、横向兼并,双方公司为同一市场生产相同产品;2、扩大市场的兼并,被兼并公司为不同市场生产相同产品;3、纵向兼并,被兼并的公司成为兼并公司的供应者或消费者。如果被兼并企业与兼并公司原有的业务无关,则新公司就称为跨行业公司。兼并的原因很多,兼并公司可能是为了减少竞争,或提高生产效率,或使其产品或市场多样化或减少赋税支出。”在我国,一般认为企业兼并是指一个企业购买其他企业的产权,使其他企业失去法人资格或法人实体的一种行为。而对于收购,一般认为是指一个企业取得对其他企业的一定控制权的行为。
  (二)企业并购的种类
  1、 横向并购。指的是同一生产部门或同一类产品经营部门的企业之间发生的并购。其结果一方面是迅速实现规模经济和提高行业集中程度,另一方面是易形成垄断,降低整个经济的运作效率,因而一直是反垄断法管制的重点。
  2、 纵向并购。指优势企业和与本企业生产紧密相关的前后顺序生产、营销过程的企业之间的并购。其结果是形成企业纵向生产一体化,现在一般较少受反垄断法的规制。
  3、 混合并购。是指既非竞争对手又非现实中或潜在的客户或供应商的企业之间的并购。其目的在于减少因长期经营一个行业所带来的风险,与横向并购和纵向并购相比,其更被认为不易限制竞争或产生垄断,因而一般不成为各国反垄断法打击的对象。在跨国企业盛行的今天,混合并购更是常见的企业并购形式。
  (三)企业并购的利弊。不管企业并购出于何种动因,其最终结果,对于市场经济的影响是双面的。一方面,企业并购对市场经济的发展有着积极的作用,表现在:1、有利于推动市场资源的合理配置。因为企业并购是市场存量资源再配置的重要途径。2、有利于降低交易成本。因为企业并购实质上是一种复合体的一次性购买行为,与新建企业所需的无数次购买、对生产要素进行组合和配置相比,显然大大节约了交易费用。3、有利于推动技术创新和技术进步。因为技术创新是一项高风险、高成本的活动,只有那些具有相当规模的企业才更能胜任。但是,另一方面,企业并购对市场经济的发展又存在着潜在的危险:企业并购会加速资本的集中,从而可能成垄断,进而对整个经济带来不利的影响。表现在:1、垄断将会阻碍技术进步。2、垄断会遏制竞争,使经济缺乏活力阻碍经济增长。3、垄断还使资源缺乏横向的流动性,使宏观经济资源的配置的效果下降。正是基于此,各国反垄断法将企业并购作为一个重要内容加以规制。不过,此种规制并不是要反企业并购本身,而是要在坚持发挥其积极作用的同时规制那些限制竞争、不利于竞争的企业并购,以促进有效竞争。从而,如何制定一个适合本国国情的控制企业并购的反垄断标准是各国反垄断法历来较为重视的问题。一般来说,企业并购的反垄断标准主要要解决三个方面的问题:一是明确反垄断法上所要规制的企业并购的概念或范围;二是规定对企业并购予以控制的实质性标准及其分析方法和分析标准。三是规定对达到企业并购控制标准的企业予以豁免的情形。上述三个问题的解决对我国而言也是非常重要和迫切的,因为在我国,随着经济体制改革的不断深化,企业兼并作为国企改革中资产重组的一个重要方式不断推广并日渐形成潮流,与此同时,外商投资企业、跨国企业对我国企业的并购也渐成趋势,对我国经济的影响也越来越大,在一些领域甚至有形成垄断的趋势,这无疑对我国民族工业,对我国经济发展的长期性和安全性带来不利影响,因此有必要对我国企业并购予以法律规制。正是基如此,本文主要从具有代表性的美国、德国的相关法律和实践分析入手,联系我国的实际,提出我国企业并购的反垄断标准的一些看法,以期达抛砖引玉之效。
  二、 美国有关企业并购的控制标准
  (一)关于企业并购的经济学理论。分析美国控制企业并购的标准,与其经济学上的企业并购理论分不开,可以说,美国企业并购理论中的经济学分析和价值判断标准是构成有关控制企业并购的立法、司法和行政政策的主要理论基础。其中最主要的是哈佛学派的市场结构理论和芝加哥学派的市场效率论。哈佛学派的市场结构理论认为,企业的市场结构决定其市场行为进而决定其市场绩效。要维持企业的竞争性的市场行为,保持市场效率,必须使其具有竞争性的市场结构。这里市场结构是决定性的因素,因而竞争和垄断问题根本上来说是结构问题。而市场结构最重要的因素是集中程度、产品差异程度和进入壁垒高低。该理论在美国二十世纪50年代至70年代的经济学中占据主流地位,并对美国有关业并购的立法、司法和有关政策产生了重大的影响。芝加哥学派的市场效率论则认为,反垄断法的首要目标在于促进效率,并以此来评价企业的行为。他们并不承认哈佛学派的市场结构决定市场行为决定市场绩效的三框架模式,更不承认市场集中和企业利润之间存在着某种密切的正比关系,而是认为企业的利润取决于多种因素,特别是取决于企业的生产效率。所以对反垄断法关于企业并购控制标准的分析重点,应从市场份额转向效率分析,以达反垄断法保护消费者利益这一唯一目的。他们批评结构理论只将注意力集中在保护竞争者上,而不是保护竞争。美国自二十世纪八十年代以来对企业并购指南所作的三次重大修改,反映了上述思想和主张,并相应地在司法上也产生了深远的影响。
  (二)美国关于企业并购控制的表现形式。
  1、反垄断法。美国有关企业并购的反垄断法主要有:1890年的谢尔曼法、1914年的克莱顿法及其修正案、1950年的赛勒-克福弗反对并购法和1976年的哈特-斯科特-罗迪奥法。其中克莱顿法的第七条及其系列修正案至今仍是美国控制企业并购最重要的法律依据。总的来说,美国反垄断法在企业并购控制标准问题上的主要规定是:(1)明确适用范围。即适用于企业通过购买股票或资产等进行的企业并购。(2)确定控制的实质性标准即“实质上减少竞争或旨在形成垄断”,又称“早期原则”,即旨在将垄断遏制在其形成之前的立法原则。(3)规定了一定的豁免,即对于基于法定的委员会(如联邦电讯委员会、联邦电力委员会等)授权完成的交易不适用。可见,美国反垄断法关于企业并购控制的立法标准是较为原则性的,较为具体的标准主要体现在法院的司法判例和政府的反垄断政策之中。
  2、美国关于控制企业并购的司法判例。在司法实践中,法官主要是通过适用克莱顿法第七条的规定,并根据一定的经济学和法学的分析方法来具体认定企业并购的反垄断标准的,并由此形成了一系列的判例原则。不过,这些原则因企业并购有横向并购和非横向并购而有所不同。
  (1) 横向并购。在20世纪80年代以前,法官在判断一个横向并购是否存在着“实质上减少竞争或旨在形成垄断”时,市场的集中度和并购企业的市场份额是决定性的因素。美国法院在1958年的贝斯莱亨钢铁公司案中首先确立了这一标准。法院认为,在集中度很高即一个受少数企业操纵的市场上,有着竞争关系的大企业间的并购在任何情况下都会被视为有碍于竞争。而在费拉得费尔国民银行案中,法院的判决认为,如果并购后的企业 占据一个过大的市场份额,并且在这个相差的市场上,出现了过度的集中,而并购企业又不能证明并购对竞争没有不利的影响,这个并购就得被禁止。可见,横向并购是受到严格限制的,这与当时结构学派在经济学中占据主流地位分不开。而在80年代以后,由于芝加哥学派的兴起和在经济学中主导地位的确立,法院对横向并购的反垄断控制标准也有所松动,市场份额不再是唯一的决定性因素,而效率则成为更重要的考虑因素。
  (2) 非横向并购。在20世纪80年代以前,对纵向并购,法院在判断其是否存在着限制竞争的不利影响时,除考虑当事人各自的市场份额外,更多的是考虑并购后的企业是否会形成寡头垄断或增加新进入企业的市场进入壁垒。这可从1962年的布朗鞋公司案中得到反映。根据该判例,在纵向并购中,如果并购企业的财力强大,被并购企业的规模虽然较小但在市场上占据了市场支配地位,则该并购就会因加强了被并购小企业的市场支配地位而恶化该市场上的竞争,因而应受到禁止。上述理论又称“大口袋”理论。而对于混合并购,尽管由于并购者之间不存在竞争关系,一般情况下对竞争不会产生直接的限制性影响,但法院仍认为,混合并购尤其是产品扩张型和地域市场扩张型并购,从长远来看也能够推动经济的集中和市场势力的增长,故也有必要加以一定程度的控制,并由此在实践中形成了潜在的竞争理论、构筑防御设施理论和互惠交易理论。但是在80年代以后,由于形势的变化以及美国政府反垄断政策的调整,对纵向并购和混合并购,法院一般倾向于不予干预。
  2、 美国司法部颁布的企业并购指南。指南体现的是美国各届政府的竞争政策,它不是法律,因而不具有法律的约束力。但是通过指南,人们可以预测到什么样的企业并购可能会受反垄断机构的干预,加之指南所确定的标准较为具体,因而更具有实践意义。分析它们,从中借鉴,对我国的立法实践也是有益的。美国的企业并购指南自1968年始历经1982年、1984年和1992年三次重大修改。其中1982年指南是美国政府对企业并购控制标准从严格走向宽松的转折点。在“禁止限制竞争的并购很重要,不禁止不影响竞争和推动竞争的并购也很重要”的指导思想下,它对企业并购的控制标准作了许多方面的修改。1992年指南则是在总结1982年、1984年指南经验的基础上所作的进一步完善并延续至今。以下主要介绍1968年、1992年并购指南关于企业并购的控制的主要内容:
  (1) 1968年企业并购指南:首先,对横向并购,根据市场结构理论,以市场集中度和市场份额作为判断并购是否构成限制竞争的主要标准。为此,指南将市场集中度划分为三个类型:高度集中的市场是指市场上最大的4个企业共同至少占有75%的市场份额;集中的市场是指市场上最大的4个企业所占的市场份额不足75%;有集中趋势的市场是指在从并购之时起推算,市场上2个至8个最大企业的市场份额在并购前的5年至10年内,至少增长了大约7%.在此划分基础上,指南进一步认为:第一,在一个高度集中的市场上,如果并购企业与被并购企业的市场份额分别达到4%,或者分别达到10%和2%,或者分别达到15%和1%,司法部在一般情况下就干预这个并购;第二,如果被并购的企业虽然在市场上只占很小的市场份额,然而却是一个非常活跃的竞争者,或者有相当的潜力扩大其市场份额,并购也同样得被禁止。不过,指南也确立了对企业并购予以豁免的两大标准:一是破产公司原则,即如果并购企业能够证明,参与并购的一方企业即将破产,并购可不受干预。二是提高企业的生产效率。但一般不轻易使用。其次,对于纵向并购,指南第12条规定,司法部在判断一个纵向企业并购是否需要控制时主要考虑三个因素:一是生产商的市场份额;二是销售商的市场份额;三是新企业当前进入的市场条件。如果生产商在其产品市场上占到10%的市场份额,销售商按销售额在销售市场已占到6%的市场份额,这个生产商和销售商的并购就被视为是对生产商的竞争者具有严重不利影响的并购。再次,对于混合并购,指南第19条认为,如果混合并购导致了互惠交易或是为了互惠交易而进行,则将会受到政府的干预。具体标准是:如果参与并购的销售企业在a市场上至少占在15%的市场份额,而现时还在b市场上占有相当大的市场份额,那么这两个企业的并购便具有“互惠交易”性质,从而是非法的。综上所述,1968年企业并购指南将企业并购普遍视为限制竞争的行为,从而受到严格的限制,尤其是对横向并购,几乎近似于本身违法。
  (2) 1992年指南:首先,对于横向并购,指南规定: 1)将产生或者扩大市场势力或者推动行使市场势力确定为控制企业并购的实质性标准。即并购不得产生或者扩大市场势力或者推动行使市场势力。2)明确认定上述标准时所应考虑的因素和分析方法。包括:其一,确定相关市场。市场是指一种产品或者可相互替代的一组产品和生产或者销售这个或者这组产品的一个地域,即产品市场和地域市场。划分市场必须考虑消费者对产品涨价的反应,为此,指南沿袭1982年确定的5%规则,即对于产品市场,如果价格提高5%,在一年内顾客将转向哪些供应商,这些供应商就应包括在这一市场内;如果价格提高5%,在一年内,哪些生产者将开始生产这种产品,这些生产者也应当属于这一市场;对于地域市场,如果现有市场上产品的价格提高5%,将会有多少在其他地域经营的相同产品或可替代产品的经营者转向这一市场,则这些经营者的活动场所也包括在这一地域市场范围内。其二,分析市场集中度及其可能给市场势力带来的影响。在确定市场集中度时,仍采用1982年引入的hhi指数(赫芬德尔-赫希曼指数)为主要标准。hhi指数是已界定市场中每个企业市场份额的平方之和。例如,一个市场中4个企业各占15%的市场份额,其余40%由40个企业占有,每个1%,则hhi指数为:h=4×15×15+40×1×1=940;而如果另一市场中,一个企业占有60%的市场份额,其余40%由40个企业各占1%,则hhi指数为:h=1×60×60+40×1×1=3640.可见,两大市场的市场集中率均为60%,但hhi指数却是不同的,这表明一个或多个企业拥有相对高的市场份额比四大企业份额更重要。与1968年指南采用的将前四位或八位企业的市场份额、资产、劳动力或价值相加而得来确定市场集中度的方法相比,hhi指数的合理性在于它既考虑了企业规模分布又考虑了集中度:第一,它能够更精确地反映市场的结构。它不仅考虑相关市场上4个或8个最大企业的市场份额,而且还要考虑其他竞争者的市场份额。第二,hhi指数使用的是平方计算法,大企业在市场上所占的份额越大,指数就越高,所显示的市场集中度也越高。所以,hhi指数更能够反映大企业对市场竞争有较大影响的实际状况。司法部根据hhi指数将市场集中度划分为三类,进而确定企业并购的控制标准为:hhi低于1000,为低集中度市场,如果企业并购后的hhi指数在此范围内则不会被干预。hhi指数在1000和1800之间,为中等集中度市场,如果企业并购会使hhi指数上升100以上,则可能会受到禁止;如果上升少于100,则一般不会得不到批准。hhi指数在1800以上,为高度集中度市场,任何并购,如果会使hhi上升100以上,就不会得到批准;如果上升在50至100之间,则有可能得不到批准;如果上升少于50,一般不予禁止。其三,将市场进入壁垒作为一个重要因素加以考虑。市场进入壁垒是指一个既定市场内有利于已存在竞争者而不利于潜在进入者的各种因素。这些因素要么使潜在的进入者不能进入(含禁止性进入和限制性进入),要么大大增加进入成本和营运成本,从而使新进入者处于不利的竞争地位。司法部认为,如果一个并购,根据已既定的一个市场进入条件,在该市场产品价格提高5%后,潜在的进入者在两年内进入这个市场并不存在实质上的进入壁垒或进入壁垒很低,以至并购后的企业不可能为赢利的目的单独地或者以联合的方式将价格上涨到高于并购前的水平,那么该购就不可能产生或加强或推动行使市场势力,从而对该并购不应予以禁止。其四,考虑并购企业的效率。即对一些本来应当被干预的并购,如果能合理预见其将产生具有重大意义的效率,则一般不会进行干预。但是这里所指的效率,是指企业只能通过并购而不是其它途径获得的效率,包括规模经济、生产设备的联合、工厂的专业化、降低运费以及与并购企业的特定生产、服务和销售有关的其他效率。最后,还应考虑其它因素,如并购中的破产因素等。其次,对非横向并购,包括纵向并购和混合并购,沿袭1984年指南对之采取基本不干预的态度。
  (三)启示:通过以上分析,可以看出,美国的反垄断法关于企业并购控制标准在成文法上是规定得较为严格的,并且在发展过程中也未作较大改变。但美国的企业并购指南和司法判例自二十世纪五十年代以来却发生了较大的变化,总体看说,经历了一个从严到松的过程。究其原因,根本在于适应美国经济发展和增强国际竞争力的需要。一方面,美国自二十世纪七十年代中期以来出现了经济滞涨的局面,使芝加哥学派的市场效率论逐渐在经济学中占据主导地位,并进而影响了美国的反垄断政策。反映到企业并购控制上,便是1982年指南从严到松的根本性转变;另一方面,随着知识经济的来临,世界经济一体化的趋势不断加强,企业的国际竞争力的提高也就日显重要,而企业并购是在现有资本基础上提高国内企业国际竞争力和科学技术水平的一个重要途径,因而对企业并购的控制就不应该过于严格。实践证明,美国的上述调整是颇具成效的,它使得美国企业在不断变化的国内国际形势下仍能充满活力。对我国而言,随着加入世界贸易组织目标的实现,提高企业的国际竞争力和提高企业的科学技术水平不仅是我国国有企业而且是整个国内企业都亟需解决的问题,因而对企业并购的控制标准应以从宽为宜。
  三、 德国关于企业并购的控制标准的有关立法及实践
  德国有关企业并购控制的发展历程。德国1957年颁布的《反对限制竞争法》是德国反垄断法的主要法律文件。但其对企业并购的规定却是从其1973年第二次修正案开始的。这次修正案规定了企业并购的概念、控制程序、实质性干预标准、法律救济以及取得联邦经济部长特许的条件等。1976年的修订将报界企业的并购控制标准进一步严格化,即从并购企业年销售额5亿马克降至5千万马克。1980年修订则是对企业并购控制的又一次全面强化,1989年修订在企业并购控制方面基本上未作重大改动。总之,上述修订表明,德国对企业并购控制的标准存在着不断强化的趋势。
  (一)德国有关企业并购控制标准的主要内容。
  1、 企业并购的概念。德国反对限制竞争法第23条第2款以具体列举加概括性兜底条款相结合的方式对企业并购的概念作了规定。据此,取得财产、购置股份、订立合同、人事联合以及任何其它能使企业直接或间接对另一个企业发生支配性影响的联合方式。可见,与美国企业并购仅指一个企业取得另一个企业的财产或股份的范围相比,德国法在企业并购概念范围上更为广泛。
  2、 对企业并购予以控制的实质性标准。德国将产生或加强市场支配地位作为禁止企业并购的实质标准。根据德国反限制竞争法第24条第1款的规定,凡预见并购将产生或加强市场支配地位时,联邦卡特尔局原则上禁止并购,除非参与并购的企业能够证明,该并购能改善竞争条件,且改善竞争的好处大于其限制竞争的坏处。这里市场支配地位,是指就市场上某种产品的生产或劳务没有竞争者,或者没有实质性竞争者,或者相对于竞争者有着显著的市场地位。不过,这一标准实际上是一个推断标准,它既不要求企业在并购前就具备市场独占地位,也不要求并购企业在事实上已经滥用了通过并购取得的市场支配地位,而是根据反垄断法将垄断遏制在其形成之前的立法原则,只要依据并购企业所取得的市场地位,推断出并购可能会产生限制竞争的影响,反垄断机构就可以禁止这个并购。但对于这一法定推断,德国联邦卡特尔局和法院在具体实施时所运用的分析方法和判断标准,因企业并购分为横向并购和非横向并购(纵向并购和混合并购)而有所不同。
  (1) 横向并购。在德国,横向并购的范围也要比美国的广。它不仅指相同产品或销售企业间的并购,而且还包括生产或销售相近产品或者替代产品企业间的并购(在美国则称为产品扩大型的混合并购)。德国在考察一个横向并购是否将会产生或者加强市场支配地位时,所要分析的因素及其标准如下:①市场份额标准。根据反对限制竞争法第22到3条的规定:如果并购企业就某种产品的生产或者销售至少占到三分之一的市场份额,则可推断并购产生了市场支配地位,但是,如果它们在上一个营业年度的市场销售额没有达到2.5亿马克,则不适用这一推断;如果市场上最大的3家或3家以下的企业共同达到二分之一的市场份额,或者最大5家或不足5家企业共同达到三分之二的市场份额,且这些企业之间不存在实质性的竞争,则可推断它们共同占据市场支配地位。但是,如果所涉及的企业在上一个营业年度的市场销售额不足1.5亿马克,或者参与并购企业的市场份额总共不足15%,则不适用上述推断。应指出的是,在德国,市场份额对企业市场地位的确定具有决定性的意义,尽管法律要求在审查企业并购时除市场份额因素外,还需要考虑其他市场因素,如市场上竞争者之间在实力上的差距,市场销售额在其他竞争者之间的分散情况,竞争者的生产能力,以及市场上的潜在的竞争者等等。②相关市场的界定。德国法律没有明确规定,而是通过法院判例所确立的原则来加以界定。
  (2) 非横向并购。由于参与非横向并购的企业相互不是竞争者,从而对此类并购就不能使用市场份额标准,而要考虑并购企业的其它情况以判定其支配市场的可能性。这些因素包括:参与并购企业各自的市场份额,财力,原材料的采购、销售渠道,潜在企业进入市场壁垒,企业转行或转产的能力以及交易对手选择其他企业的可能性等。但是为了更有效地控制非横向并购,德国反对限制竞争法第四次修订中引入了“显著的市场地位”标准,并将其作为是否需要对非横向并购予以干预的主要依据。而所谓的“显著的市场地位”,是一个法定推断标准,根据第23条的规定,可以推断并购将产生或者加强一个显著的市场地位包括三种情形:第一,大企业进入中小企业市场。即年销售额至少达20亿马克的企业与一个在中小企业市场上活动的企业进行并购,且并购后企业在这个市场上的市场份额至少占5%;第二,财力强大的企业与一个占市场支配地位的企业进行并购。即年销售额至少达20亿马克的企业与在一个或者几个市场上占支配地位且年销售额至少达1.5亿马克的企业进行并购;第三,大象联姻。即参与并购企业的年市场销售额总共至少达120亿马克,且其中至少有两个企业的年销售额达10亿马克。德国对非横向并购之所以也实行较严格的干预,与德国法院建立的“恐吓理论”分不开。该理论认为,如果被并购企业是一个有着显著市场地位的企业,而并购企业是一个财力雄厚的大企业,那么这个被取代企业可能会凭借大企业的财力,在其市场上进行价格战,甚至将产品的价格定到成本之下,从而将市场上现有的竞争者逐出市场,或者使潜在的竞争者受到恐吓,不敢进入市场。
  3、绝对规模标准。德国反对限制竞争法第23条还有以并购企业的绝对规模作为禁止并购标准的规定。即如果参与并购企业的年销售额总共达到了120亿马克,且其中两个企业的年销售额达到了10亿马克,就可推断这些企业共同取得了市场支配地位。
  4、排除适用的情形。法律并不限制企业并购本身,只有对那些有可能损害有效竞争的并购,法律上才予以禁止。而从经济学上的看,中小企业的并购不但不会损害竞争,相反,还有可能促进竞争。正是基于此,德国反对限制竞争法第24条第8款(又称容忍条款)规定了对中小规模的企业并购不予干预的三种情况。第一,若并购企业的年销售额总共不足5亿马克,并购将不受限制。第二,一个独立的和年销售额不足5000万马克的企业可以不受限制地接受其他企业的兼并。第三,如并购发生在一个生存了5年以上但总销售额不足1000万马克的市场上,并购不受干预。
  5、豁免的适用情形。(1)改善市场的竞争条件。其法律依据在于反对限制竞争法第24条第1款的规定,据此一个并购尽管可能产生或加强了市场支配地位,但若参与并购的企业能够证明,并购同时可以改善市场的竞争条件,且改善竞争的有利条件超过了限制竞争的不利条件,则卡特尔局不得禁止这个并购。这里改善竞争条件,是指相关市场上竞争结构的改善,而不是企业通过并购可以提高自身在某些方面的优势。企业整顿并购是其中的一个典型。(2)整体经济与社会公共利益。德国反对限制竞争法第24条第3款规定,如果并购对整体经济的好处超过了限制竞争的坏处,或者并购有着显著的社会公共利益,而且,这种限制竞争也没有达到严重损害竞争或者危及市场经济秩序的程度,联邦经济部长可以批准这些被卡特尔局禁止了的并购。这里的整体经济与社会公共利益主要表现为四个方面:一是保障职工就业;二是生产合理化;三是减轻国家财政负担。四是符合国家产业政策的需要。不过从德国的实践来看,以及整体经济与社会公共利益为由的豁免是极个别的例外。(3)国际竞争力。尽管德国反对限制竞争法没有明确规定国际竞争力可以是企业并购得以豁免的理由,但在实践中,随着市场一体化的不断加强,德国联邦卡特尔局也有越来越重视德国企业在国际市场上的竞争力的趋向。如1989年戴姆勒-奔驰和mbb的并购,便反映了这一思想。
  (二)启示:通过以上分析,我们可以看出,在有关企业并购的控制标准问题上,与美国宽松且灵活务实的反垄断政策相比,德国始终执行的是一个严格控制的政策,这也是德国竞争政策在近些年来遭到国内外批评的一个焦点。这是因为,在当前经济一体化,经济全球化不断加强的情况下,一国的国际竞争力对该国国民经济的发展愈显重要,企业并购则是加强一国国内企业在国际市场上竞争力的重要途径,因而对企业并购给予适度的鼓励而不是严格的限制是很有必要的,也是为美国等的实践印证了的有效作法。但在德国,对企业取得国际竞争力的途径仍坚持传统的观点即:一是靠国内市场的有效竞争;二是依靠企业的内部积累。显然这是不合时宜的保守观点,不能适应变化了的国际经济形势的需要。这也是我们在借鉴德国法的有关规定时需予以扬弃的一个方面。但是应该看到,作为大陆法系国家典型的德国,在立法上向来以严谨和详尽著称,在企业并购控制标准上也是如此,而我国同为大陆法系国家,缺乏美国那样的司法判例传统,难以通过判例形式来保持法的灵活性,因而对我国而言,德国式的较全面的成文法规定对我国的立法更有借鉴意义。不过应注意的是在借鉴的同时要较充考虑法的稳定性和灵活性的关系,不能规定得过死,要开放式地立法,以更好地适应未来发展的需要。
  四、 中国关于企业并购控制标准的相关立法建议。
  (一)制定企业并购控制标准所需考虑的国情因素。主要包括:1、中国规模经济的现状。总体说来,中国企业规模经济水平偏低,市场份额和规模结构不尽合理,尤其是一些规模经济效益明显的产业,不仅与发达国家的产业组织规模相差甚远,甚至有的还达不到行业最小经济规模的要求。以钢铁企业为例,钢铁企业的最佳规模应在年产1000万吨左右或者更高,中国很少有企业能达到此规模;而日本超出上述规模的企业有4家,美国有3家。2、中国国企改革的现状。国企改革,一直是我国经济体制改革的中心环节,从放权让利、利改税、承包制到股份制,改革二十多年后,中国的国企改革仍处于困境之中。其中资本不足是制约国有企业发展的一个瓶颈。资本不足,企业无法实现规模经营,无法实现技术创新,是导致国企难以摆脱经济效益低下状况的一个重要原因。而解决这一问题,仍以传统的降低税率、财政贴息或国家增加投资等办法是难以奏效,因为它们相对于普遍资本短缺的企业来说无异于杯水车薪,并且还会加重国家负担,这是不经济的,因此必须进行制度创新。实践证明,从国有经济的战略布局着手,收缩战线,进行全面的资产重组,是盘活国有存量资产,提高国企经济效益的一个行之有效的途径。而企业并购作为资产重组的一种常见的、重要的方式,当然也应为我国改革所用。可见,在我国,企业并购不仅具有促进规模经济的功能,而且还担负着国有经济转型,调整产业结构之重任,因而促进企业并购对我国来说有着极其重要的意义。3、加入世界贸易组织所面临的挑战。众所周知,我国现在已加入世界贸易组织,这就意味着我国企业参与国际竞争不可避免,而中国企业要想在国际竞争中占据一席之地,一个重要的前提便是提高它们的国际竞争力,而企业并购是在现有存量资产基础上形成规模经济,改善资本结构,提高经济竞争力的一个重要途径,我们应加以合理使用。4、我国并购的现状。二十世纪九十年代在中国迅速兴起的企业并购风潮至今仍方兴未艾。一个重要的不可忽略的事实是外商企业在我国进行的企业并购问题。进入九十年代以来,外商在中国掀起了一股并购热潮。在这股热潮中,外商明显地以控股国有企业乃至整个行业为目的,从而在一些行业和领域市场份额快速增长,甚至有形成垄断的趋势。例如通过并购国有企业,外商已控制了中国洗衣粉市场的一半、医药行业骨干企业的45.3%以及轮胎行业重点生产厂家的一半以上,此外在汽车、啤酒、饮料行业也有愈来愈被外商控制的趋势。尽管外商企业并购我国国有企业有其一定的积极意义,但从长远来看,如果外商并购超过一定的度,就可能会损害我国的国有经济,会冲击我国的民族工业体系。而遗憾的是至今我国仍无控制企业并购的法律,在此种情况下,如果还以我国国有企业的经济规模较低为理由而对企业并购放任的话,那么结果可能会是我国的企业经济规模没有上去而国民经济却成为外商和跨国企业的附庸。
  上述国情分析表明:在我国积极推进企业并购是必要的,对其加以一定的限制也是必要的。我们不能因为现实需要企业并购而由此得出对其不予限制的结论。因为企业并购可能带来的限制竞争、妨碍竞争的影响是企业并购本身所固有的双面效应的一个方面,但是这种影响在现实发挥的程度则与一国对其所采取的政策有关:如果放让自流,则会导致垄断,限制竞争,进而阻碍经济的进一步发展;如果加以适当的控制,将其可能产生的不利影响消灭在萌芽状态,同时发挥其规模经济的效果,则不仅不会限制竞争,还会有利于竞争,进而推动经济的发展。所以当务之急要考虑的不是要不要控制企业并购问题,而是要考虑如何控制的问题,其核心是如何结合国情“适度”控制。我认为总的指导思想应是宽而有度。具言之,是指对我国的企业并购的控制,尽量以不损害有利于竞争或对竞争无影响的企业并购为限,而对有可能限制竞争、不利于竞争的并购,尤其是横向并购,立法上要系统规定并使之具有操作性。
  (二)中国企业并购控制标准的立法设计
  我国在立法上规定企业并购的控制标准时,也应明确以下三方面的内容:
  1、明确我国反垄断法上的企业并购的概念。企业并购的概念是控制企业并购的前提条件。但反垄断法意义上的企业并购并不是我国现行立法规定的企业兼并和公司并购的简单相加。根据我国1989年发布的《关于企业兼并的暂行办法》的规定,企业兼并,是指一个企业购买其他企业的产权,使其他企业丧失法人资格或改变法人实体的一种行为。企业兼并的形式主要有:承担债务式,即在资产与债务等价的情况下,兼并方以承担被兼并方债务为条件接收其资产;购买式,即兼并方出资购买被兼并方企业的资产;吸收股份式,即被兼并企业的所有者将被兼并企业的净资产作为股金投入兼并方,成为兼并方企业的一个股东;控股式,即一个企业通过购买其它企业的股权,达到控股,实现兼并。又根据我国《公司法》第184条的规定,公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式。一个公司吸收其他公司为吸收合并,被吸收的公司解散;二个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并,合并各方解散。应该说,我国反垄断法上的企业并购概念应不限于上述两个方面,从立法技术来看,我认为采用德国法的根据企业并购的方式具体列举加概括性“兜底”条款的方式来加以规定较好。之所以采取德国式而不是美国式,是因为我国不是判例法国家,无法通过灵活的审判实践根据现实的实际需要来予以及时修正,因而概念的包容性要有广泛性和灵活性便是很有必要的了,这样才能保持法律的稳定性和灵活性相统一。具体来说,我国反垄断法上的企业并购可表述为:是指一个企业通过取得财产、获取股份、订立合同、人事联合以及其他一切能够对另一企业产生支配性影响的方式。这一定义与上述企业法或公司法规定的企业兼并或公司并购的概念相比,具有下述特点:一是主体更为广泛;二是行为方式广泛;三是侧重点不同。企业兼并或公司并购强调的是参与兼并或并购的企业或公司的主体资格的消灭或变更,而反垄断法上的企业并购更强调的是企业的支配性影响以及由此可能带来的对市场竞争的影响。四是目的不同。规定企业兼并和公司并购,主要是在于保护公司股东、公司本身以及公司债权人的合法权益,以确保交易安全和经济秩序的稳定。而反垄断法上的企业并购,主要是出于维护公平的市场竞争秩序的需要。尽管上述定义规定得较为广泛,但是并不意味着我国对企业并购控制的标准会很严格,因为对某一具体的企业并购是否干预,更主要的是依据实质性标准。
  2、规定制企业并购的实质性标准。
  (1) 明确控制企业并购的实质性标准。禁止企业并购,并不意味着企业并购本身违法,反垄断法之所以对一定的企业并购予以禁止,是因为这些企业并购可能产生损害有效竞争的可能性。但各国对这一条件的具体表述却有所不同,如美国反垄断法表述为“本质上减少竞争或具有形成垄断的趋势。”而1992年企业并购指南则将实质性禁止标准表述为“产生或扩大市场势力或推动行使市场势力。”又如德国反对限制竞争法表述为“形成或加强市场支配地位。”所以,对我国而言,具体用何种言词形式表述出来并不重要,关键是通过这些言词能表达出“可能产生损害有效竞争的可能性”这一实质性要件即可。不过,考虑到企业并购,滥用市场支配地位和限制竞争协议为传统的反垄断法三大内容,为与之协调,以“产生或加强市场支配地位”来加以表述,以与反垄断法中的滥用市场支配地位内容相衔接,似乎更成体系。应该指出的是,对上述实质标准的认定既不要求并购企业在市场上具有独占地位,也不要求并购企业事实上已经滥用了经过并购取得的市场支配地位,而是只要依据并购企业所取得的市场地位推断出该项并购可能会产生有损有效竞争的后果,反垄断机构便可据此禁止此项并购,这充分体现了反垄断法将垄断遏制在其形成之前的立法原则。
  (2) 规定判断上述实质性标准所要考虑的因素和具体的分析标准。包括:①界定相关市场。因为市场范围的大小直接决定着市场份额的大小,进而决定企业并购是否会产生或者加强市场支配地位,所以对市场的确定有着重要意义。关于相关市场的认定,美国和德国在其立法司法实践中总结出一套确定产品市场和地域市场的标准。确定产品市场的关键是,如果对消费者来说,一些产品与并购企业的产品在购买渠道、性能和价格方面具有相互可替代性,它们就属于同一个产品市场。地域市场的划分则取决于并购企业的产品及与其有竞争关系的产品的销售地域。运输费用、产品与消费者之间的距离、买方的购买渠道和购买习惯等对地域市场的划分有着重要的意义。对我国来说,界定相关市场可为三个步骤:一是确定相关产品。即根据并购企业产品的性能、用途和价格,将相差产品与其他产品区分开来;二是扩大产品市场,即根据消费者使用的目的、购买渠道和产品的价格等条件,将所有可相互替代的最终可以满足消费者需求的产品扩大到这个产品市场内;三是根据产品在地域上的销售范围,界定它们的地域市场。此外,对地域市场,还应考虑如下因素:一是国际市场。即不能仅将地域市场局限于国内市场这一狭小空间,还应考虑国外市场,这主要是为适应经济一体化、提高企业国际竞争力的需要;二是时间市场。即在判断高科技企业并购是否会产生或者加强市场支配地位时,要将时间因素考虑在内。因为高科技产品的更新换代速度越来越快,某一企业在某一时间内确定有市场支配地位,但此种地位有可能稍纵即逝。因此不能以短时的市场份额为判断依据,而更应考虑占市场支配地位在时间上的连续性。②确定市场份额和市场集中度。市场份额和市场集中度是判断企业并购是否产生或者加强市场支配的主要判断标准。在德国,采用的是市场份额标准。而在美国,最初立法是以市场份额标准为主,但后来在其1982年企业并购指南中引入了市场集中度标准,尽管市场份额对市场集中度有着重要的影响,但毕竟二者是不同的。尤其是运用hhi指数方法确定市场集中度,更具有合理性。所以,对我国来说,尽管使用hhi指数分析市场集中度较为复杂,操作不便,但我认为我国还是应采用这一分析方法。因为它更能反映“对不利于竞争的并购进行干预时,要尽量避免干预那些有利于竞争或者对竞争既然无利也无害的并购”的思想,从而符合我国现实的国情所要求的对企业并购控制要“宽而有度”的指导思想。不过在具体操作时,对美国hhi指数所确定的具体点数,我国不应照抄照搬,而是应从我国的实际出发,从经济学上来考虑制定一个较为合理的数字标准。
  (3) 规定其它需考虑的因素。市场份额和市场集中度虽然是评价企业并购的一个极其重要的标准,但不能因此而绝对化。也就是说,反垄断机构在审查企业并购时还应考虑其它因素,如市场进入壁垒、市场效率等。
  3、规定予以豁免的适用情形及标准。从美国和德国的反垄断法及司法实践来看,即使某一企业并购可能会产生或加强市场支配地位,但因存在着一些积极的因素,因而对该并购并不会绝对地禁止。从德国的立法及实践来看,这些积极的因素主要包括:
  (1) 改善市场竞争条件。这是德国法的规定。从实践来看,以此为由获得豁免的企业并购主要有下述情形:一是占市场支配地位的大企业取得其他市场上的小企业。二是在独占的或者少寡头垄断的市场上,一个新进入市场的强有力的竞争者可以被视为推动竞争的新生力量,从而可以改善市场的竞争状况。三是占市场支配地位的一个大企业取得同一市场上一个市场份额非常小的竞争者。四是占市场支配地位的企业兼并濒临破产的企业。上述规定对我国来说颇有借鉴意义。
  (2) 潜在的市场进入。这是美国司法部1982年企业并购指南所确立的一个豁免某些企业并购的重要理论。这一理论认为,如果一个企业并购后,市场没有或只有很低的进入障碍,那么这个并购便有可能获得豁免。因为,在市场没有或只有很低的进入障碍的情形,由于市场外的企业与市场内的企业存在着一种潜在的竞争关系,故并购后的企业即使占有较大的市场份额甚至是取得市场支配地位,它也不可能通过联合或独占的手段随意抬高产品的价格。1992年并购指南对此作了进一步规定,即仅当满足了及时性、可能性和充分性三个条件的潜在市场进入才能被视为遏制市场势力的力量,从而也才能成为豁免的理由。尽管从我国市场来看,目前市场进入障碍(更多的是行政障碍)普遍存在,从而可能会导致上述规定形同虚设,但从长远来看,随着政治体制改革的深化,经济市场化的提高,这一规定也将发挥其积极作用,因而有规定有必要。
  (3) 整体经济和社会公共利益。这主要源于德国法的规定。它一般指下述三种情形:一是并购有利于提高企业的生产效率;二是并购有利于推动企业的技术进步;三是并购有利于提高企业在国际市场的竞争力。不过从实践来看,以上述理由在德国获得的企业并购是很少的。尽管如此,还是遭到德国理论界的不少批评,其中的一个重要理由是企业的规模与生产效率的提高、科学技术的进步以及企业国际竞争力的提高并不是成正比例关系。不过,从反垄断法具有较大的政策性和灵活性的角度考虑,法律上将之予以规定,以更好地应付不断变化的现实,我认为也是可以的。
  (4) 中小企业的并购。从经济学的角度看,中小企业的并购不但不会损害竞争,相反,还有可能促进竞争。正是基于此,德国反对限制竞争法第24条第8款规定了对中小规模的企业的并购不予干预的三种情况。就我国而言,对中小企业并购在一定程度上的的豁免也是非常必要的,因为长期以来,无论是在财政上、政策上还是法律上对中小企业的发展均未给予足够的重视,使得我国中小企业难以长足发展,规模经济水平普遍不高,这在实际上并不利于一个既定市场的充分有效地竞争。所以对中小企业并购予以一定豁免,以促进中小企业的发展,有着其深远的意义。
  主要参考书目:
  1、 王晓晔著:《企业合并中的反垄断问题》法律出版社1996年。
  2、 维高编著:《兼并-资本运营核心论》中国物资出版社1997年。
  3、 孙礼鹏主编:《企业产权交易的法律与实务》经济科学出版社1995年。
  4、 曹凤岐主编:《如何进行企业重组与并购》北京大学出版社1999年。
  5、 刘澄清著:《公司并购法律实务》法律出版社1998年。
  6、 关敬如著:《产权置换、企业购并的理论与运行》经济科学出版社1999年。
  7、 {美}j﹒弗雷德·威斯通、苏姗·e·侯格,{韩}s﹒郑光著,唐旭等译:《兼并、重组与公司控制》经济科学出版社1998年。
  8、 王松青著:《竞争与垄断》上海社会科学院出版社1999年。


文章来源:武汉PPP项目律师

律师:詹志刚 [湖北]

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