詹志刚--武汉PPP项目律师

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兼并陷阱

2018年6月25日  武汉PPP项目律师   http://www.zzgppplaw.com/
兼并的主要目的是双方在生产、科研、市场营销或财务方面产生经营协同效应,股东由此而使其利润实现最大化。但事实上这个期望能否实现大成问题。当今时代的兼并应是技术、人员、结构(互补)、管理、文化、资金、设备、无形资产、市场、产品的功能性重组,而不是单纯地求大、求多(多元化)、求名、求便宜,产生 "反共生效应",规模不经济,力量分散,集团集而不团、团而不集,管理不到位,到处失控,便宜买来的资产闲置没有用,高级管理者或职工人心涣散,商业秘密外泻,营运成本急剧上升,负担重等。
   陷阱一:信息错误。这是在中国实施兼并的最大陷阱。在中国,信息的取得是十分复杂和困难的,就算千方百计得到了信息,里面也有惊人的错误。因为,有时连一个企业的老总也搞不清有的资产在法律上是否存在。况且,卖方在兼并前不讲实话是常有的事。其他关键信息错误如交易主体无资格(中国的国有企业兼并时往往发生这种情况),产权交易客体不明确(搞不清你买的资产和债权、债务到底有多少,有的财务报表是万万不能相信的),交易程序违法(除了程序以外什么都对,但搞了半天没有用)等。
   建议:信息的收集和分析是十分必要的,在这方面费用千万不要吝啬。摩托罗拉在中国投资前花的调查费是一亿二千万美金。好的专家会有好的调查报告,会有好的意见和建议。在中国,兼并的利润通常远远大于其他规范的市场经济国家,但你一定要请懂行的专家才行。
   同时,为信息错误的补救埋好伏笔也是必须的,在兼并合同中的"保证条款"因此而十分重要。保证条款是买卖双方从法律上界定被购企业资产的最主要内容,也是卖方违约时买方权利的最主要保障,目的是买卖双方都明确地知晓交易的标的为何物,即其在法律上所定义的财务、经营和资产范围,所包含的权利和义务是什么。兼并合同中应用最直接、合理、科学、专业和没有歧义的语言使买卖双方达成共识,以减少今后的纠纷、误解和矛盾。保证条款的主要内容应包括但不限于:
   1. 公司的合法性,相关法律文件的有效性,法律主体成立性,对公司股权所有的真实性和合法性,股权未经设质等其他担保。
   2. 公司对其帐册上注明的有形和无形资产的合法拥有的权利范围及其限制(条件)的已反映。
   3. 保证公司的重大合同的权利和义务的反映。
   4. 对公司或然负债的说明、法律状态的维持(不转让或新设合同权利)。
   5. 最低损害数额。
   6. 合理的保证期限(如知识产权的有效期和税务违法的追诉期、政府的批准期限等)。
   7. 买方的及时违约通知条款和合理的补救措施条款。
   8. (可选)卖方应赔偿买方负责事由,卖方的总责任不超过收购合同的总价条款。
   9.(可选)多个卖方的连带责任条款
   陷阱二:经营不善。包括不能象管理原来的企业那样管理新的兼并后企业;没有足够的现金开展随后的计划,因为总有意想不到的开销,如被购企业的种种或然负债等;不了解你将进入的市场中的竞争对手,尤其是外资兼并时不仅仅是要了解中国对手,还要了解已经或将要进入该市场的外国对手,因为,"英雄所见略同"是所有想打入中国市场的人都应想到的,你没有想到,你就吃亏了;国际经济形势变化对原先经营计划的冲击;不能解决企业和地区文化差异问题;被购企业的职员将有关技术和市场的商业秘密外泻;被购企业的卫星厂或未并部门同行竞业,瓜分市场等。
   建议:买方所购买的是一个能够运转的整体业务,而不仅仅是简单的资产总和。不了解中国国情或地情的经营者是不可能获得兼并成功的。找当地的"中国通"会对兼并者有所帮助。听从专家的意见,在重要岗位设置你的管理人才,建立有效制度,进行管理重组,精简机构,增强科研实力以符合知识经济的要求。如果不是现金宽裕,在兼并方法的选择上注意采用现金流量少的方式。聘请有关专家对市场进行专项调研和提供管理咨询。联合被并方对商业秘密作出法律安排。
   如,专业兼并律师针对竞业方面可作如下法律安排:
   1. 被并方授权新设公司择期收购被并方的股份等,并使被并方股东在形式上放弃对兼并方的禁止同业竞争的请求。
   2. 实施收购后,被并方在一定年限内在一定市场范围内不得从事相同品牌、相同产品的生产、销售。
   3. 被并方企业的高级管理人员不得兼任或辞职后一定年限内担任其同业公司的高级职员。
   4. 被并方原从事技术和市场的人员,通过劳动合同或其他形式明确限定若离开公司,应在若干年内不得从事相关行业工作及泄露或利用自身所掌握的原企业的商业秘密。
   陷阱三:第三方攻击。兼并方之外的其他方方面面如法院、行政、和职工等围攻兼并后的新企业,因为一般来说兼并后企业相比原来有钱,而原先不出现的债权人和职工一看到好不容易来了个有钱的主,自然不肯放过了。在政府方面,由于情况的变化,会有不同程度的干扰,原来讲好的,现在都不作数了,工商、税收、土地、环保等各种行政机关的规费和税收都冒了出来,加上企业原来欠的水费、电费、煤气费、电话费等(可能账上都没有的)也会出现。
   建议:和当地政府的有关负责人搞好关系。专家在调查中注意全面清查有关部门。当然,专业律师在设计兼并方案时采用非关联性剥离法是最硬气的。
   陷阱四:反垄断风险。这个风险不能不提,因为它一旦发生就会使兼并的可能性下降为10%。微软和ibm的实力如何?但在反垄断诉讼中一样岌岌呼殆哉。
   建议:请兼并专业律师做专项法律和地区、部门性调查。现在中国还没有反垄断法,因此总的来说该风险不大。但要密切注意同业竞争者的反应。

文章来源:武汉PPP项目律师

律师:詹志刚 [湖北]

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